lunes, 5 de diciembre de 2022

LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

 

 

 


 

 

LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

 

 

Alumno: Rafael Rodríguez Sánchez

 

Tutora: María Salvador Martínez.

 

 

 

 

 

 

GRADO EN CIENCIAS JURÍDICAS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

CURSO ACADÉMICO 2021/2022

RESUMEN. 

En el presente trabajo realizamos un estudio reflexivo y crítico sobre la reforma constitucional. Comenzamos por su origen y evolución histórica, para examinar las diferentes modificaciones de nuestra norma fundamental en España, centrándonos en el instituto de la reforma de la Constitución. Estudiamos sus diferentes procedimientos; el ordinario y el agravado o extraordinario. Finalmente hacemos un examen de las dos únicas reformas de nuestro Carta Marga hasta el día de hoy: la reforma del art. 13.2  en el año 1992 y la del artículo 135 en 2011. 

 

PALABRAS CLAVE.

Constitución, reforma, poder constituyente, poder constituido, procedimiento ordinario, procedimiento agravado.

 

ÍNDICE:

1. LA TEORÍA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL………1

1.1. la reforma………………………………………………………2

1.1.1. Concepto, fundamento y funciones…………………………………2                 

1.1.2. Origen y evolución histórica………………………………………..3

1.1.3. Mutación, reforma y ruptura constitucional………………………5

1.2. el poder de reforma…………………………………………….7

1.3. el procedimiento………………………………………………...8

1.4. límites a la reforma…………………………………………….9

1.5. controles………………………………………………………...10

2. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA……….11

2.1. la regulación de la reforma…………………………………..11

2.1.1. Iniciativa………………………………………………………………..12

2.1.2. Procedimientos……………………………………………………...…16

2.1.3. Procedimiento ordinario…………………………………………--…16

2.1.4. Procedimiento extraordinario…………………………………….….18

2.1.5. La cláusula del art. 169 CE…………………………………………..20

2.2. las reformas realizadas en  la ce……………………………..21

2.2.1. La reforma de 1992…………………………………………………....21

2.2.2. La reforma de 2011…………………………………………………....25


LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

 

1. Teoría de la reforma constitucional.

El constitucionalismo en España comienza con la Constitución de 1812, momento en que se vislumbró la necesidad  de organizar la política española a la par que la sociedad, procurando lograr una estabilidad que garantizara el pacífico ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes públicos.

Tras este texto inicial, de incuestionable trascendencia política e histórica, se sucedieron periodos bélicos y dictatoriales que propiciaron la redacción de otros textos constitucionales, el último de ellos, la sublevación militar del General Francisco Franco en 1936, que  puso fin al periodo de la Segunda República, a la que siguió un periodo de dictadura, con el  General Franco como Jefe del Estado, en el que se promulgaron hasta Siete Leyes Fundamentales, de corte organizativo, que pretendía normalizar el funcionamiento de la Administración. Las Leyes Fundamentales requerían para su reforma un proceso agravado donde se exigía un referéndum popular y la aprobación de las Cortes. Por su importancia, es de destacar la Ley de Sucesión de 1947, fruto de la cual fue designado Don Juan Carlos de Borbón como sucesor del Jefe de Estado, a título de Rey.

El General Franco falleció el 20 de noviembre de 1975, proclamándose Don Juan Carlos de Borbón como Rey. Poco después se formó gobierno, presidido por Adolfo Suárez, conforme a la legislación franquista. En 1976 el Gobierno envió a las Cortes, para su examen y aprobación,  un Proyecto de Ley  para la reforma política, aprobada como Ley 1/1977, de 4 de enero, publicada en el BOE núm. 4 de 5 de enero de 1977. En todo este proceso se cumplieron los requisitos exigidos en las Leyes Fundamentales aprobadas durante la dictadura.

Una de las tareas principales de las Cortes fue la redacción de una Constitución. Se nombró una ponencia de siete diputados para la elaboración de un anteproyecto que, aprobado por el Congreso de los Diputados, pasó al Senado, donde se aprobó un texto distinto, lo que hizo necesaria la intervención de una Comisión Mixta Congreso-Senado, elaborando un texto definitivo que ambas cámaras aprobaron y que se sometió a referéndum, ratificándose el 6 de diciembre de 1978, sancionado el 27 de diciembre de 1978 y publicado en el BOE de 29 de diciembre de 1978.

 

1.1. la reforma 

1.1.1. Concepto, fundamentos y funciones.

El diccionario panhispánico del español jurídico indica que la reforma constitucional es el “Procedimiento para cambiar el contenido de uno o varios preceptos de la Constitución o su revisión total.” En palabras del profesor Javier Tajadura Tejada1,  “es el instituto que permite garantizar la continuidad de la Constitución y, al mismo tiempo, adaptarla al cambio histórico.”

Tras momentos convulsos en una sociedad, el texto constitucional supone la plasmación del consenso social en busca de la superación de la crisis. Constituye un claro ejemplo la Constitución de 1978, norma que nace con vocación de perdurabilidad como ley suprema destinada a dar estabilidad y sosiego necesario para avanzar hacia la prosperidad de la nación motivo por el cual prevé en el articulado su propia reforma, a sabiendas de que la globalización, la internacionalización, la complejidad de la economía, la dependencia de otros países, el acelerado cambio tecnológico, el Estado del bienestar, la sofisticación de los servicios públicos y las continuas nuevas demandas de la ciudadanía,  exigen la adecuación de la norma fundamental a la realidad social, en otro caso el fracaso de la Constitución comenzaría en el mismo momento de su concepción. Deviene imprescindible que la norma se adecue a los cambios de la sociedad, coherente con su contexto para evitar nuevos momentos convulsos que generen la necesidad de nuevos textos constitucionales.

En 1789 E. Sieyés2 afirmaba: “En atención a que la representación actual no se ajusta en rigor a los verdaderos principios del arte social, ora porque no ha sido ni común, ni igual, ni general, ni perfectamente libre; ora porque no se ha circunscrito a las solas funciones del Poder Constituyente, la Asamblea nacional declara que la Constitución que se va a otorgar a Francia […] no será sin embargo definitiva sino una vez que nos nuevos diputados regularmente comisionados para el exclusivo ejercicio del Poder Constituyente, la revisen, reformándola si hubiera lugar a ello”

La reforma de la norma suprema desempeña la importante función de ofrecer una vía para la mejora y adaptación del texto primigenio a los cambios sobrevenidos,  con la intención de que la Constitución perdure, evitando el desfase.

 


1Javier Tajadura Tejada, (2018): “La reforma constitucional: procedimientos y límites. Un estudio crítico del Título X de la Constitución de 1978”,  Madrid, Marcial Pons.  ISBN: 978-84-9123-509-5

2E.Sieyés, (1789):Préliminaire de la Constitution, Reconnaissance et Exposition Raisonnée Des Droits De L’homme Et Du Citoyen.

En opinión del Catedrático Pedro de Vega señala tres funciones básicas de la reforma:

Ø  En primer lugar, es un instrumento para adecuar la realidad jurídica a la realidad política.

Ø  En segundo lugar, es un mecanismo para articular la continuidad jurídica del Estado.

Ø  Finalmente, es una institución básica de garantía y defensa del texto constitucional.

 

Como hemos señalado la reforma de la Constitución sirve en primer lugar para adaptarla al cambio histórico. En segundo lugar la reforma permite la continuidad jurídica del Estado, la destrucción de la Constitución está vedada al poder de reforma. Desde el momento en que la reforma constitucional garantiza la continuidad jurídica del Estado, no puede afectar a la identidad constitucional del mismo. Por último cumple la función, no menos importante, de garantía de la Constitución frente al resto de los poderes constituidos.

De ahí el procedimiento más agravado y complejo para su reforma con respecto al establecido para la ley ordinaria, que convierte a la Constitución en Ley Suprema.

La condición de ley suprema de la Constitución tiene dos consecuencias importantes, a saber:

Ø  La primera, que las únicas leyes válidas contrarias a la constitución y posteriores a ella, serán las que habiendo seguido el procedimiento de revisión constitucional, se aprueben con reformas de la misma.

Ø  La segunda, Impide que los parlamentos se conviertan en poderes constituyentes.

 

1.1.2. Origen y evolución histórica.

Recordemos que Sieyés en 1789 hacía una defensa clara y decidida por la reforma constitucional para su adaptación y mejora durante su vigencia, al igual que hicieron en el continente americano entre otros por Jefferson y Paine*, sobre la base de que la constitución podía requerir cambios y mejoras, y que por tanto, no podía ser inmutable.

El artículo V de la Constitución Americana de 1787  ya regulaba un procedimiento de reforma de la misma.

En la Constitución francesa de 1791, recogiendo los postulados en torno a la reforma de Sieyés, distingue dos tipos de cambios constitucionales: el cambio “de” Constitución y el cambio “en” la Constitución, así el art. 1 del Títulos VII de la Constitución de 1791 reza: “La Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución; sin embargo, considerando más conforme al interés nacional el que solamente se use el derecho de reforma, en los términos señalados por la Constitución, respecto de aquellos artículos que la experiencia haya mostrado sus inconvenientes, establece que se procederá a ello por medio de una Asamblea de Revisión”.

Además de reconocer los dos tipos de cambios constitucionales, el texto se decanta claramente por la preferencia de un cambio “en” la Constitución, no por el cambio “de” la Constitución; que no sería ya una reforma, entiendo, sino más claramente, una sustitución por otra Constitución. Hay pues, una apuesta decidida por la perdurabilidad de la Constitución a través de su reforma, otorgando a ésta una función claramente de defensa de la misma.

Además el procedimiento de reforma queda regulado en el seno de la propia Constitución, cuando dice en el art. 1 mencionado “… en los términos señalados por la Constitución

Asoma ya, el tema de la reforma unido el tema de la rigidez, pues si la reforma se concibe ya como un instrumento de defensa y perdurabilidad de la propia Constitución, es evidente que el procedimiento de reforma ha de dotarse de cierto grado de rigidez, sólo así se conseguirá esa defensa de la Constitución y su vigencia en el tiempo, eso sí, permitiéndose su reforma para adaptarse a los cambios sociales, eliminándose así el rechazo de la ciudadanía hacia una norma, que antes de su reforma no se adaptaba a los nuevos tiempo y necesidades.

Para conseguir que la norma suprema perdure, hay que elegir el modo, el procedimiento para su reforma; o bien se admite que el poder legislativo pueda llevar a cabo modificaciones de la Norma constitucional por el mismo procedimiento que el establecido para la ley; o bien creando un procedimiento específico y más agravado que el utilizado para la ley.

En principio, en Europa se optó por el procedimiento flexible, hasta bien entrado el S.XX, la opción de la reforma rígida se impuso en Estados Unidos, y en Europa tras la Segunda Guerra Mundial en todo Estado constitucional.

La rigidez constitucional fue invención americana, donde la afirmación del Poder Constituyente del Pueblo, no lleva indefectiblemente a la Supremacía de la Constitución dentro del ordenamiento jurídico y sobre los poderes Constituidos. Esto a su vez, con la inclusión de la reforma en la constitución impide si modificación por los poderes constituidos, cuando actúan de forma ordinaria. La constitución pues, se considera Ley Suprema del país; como expresión de la soberanía popular.

Se concibe la reforma como un procedimiento para garantizar esa supremacía, para  ello es necesario dotar a la Constitución de rigidez y de mecanismos de control que sancionen los incumplimientos del procedimiento de reforma.

Con tal fin, el Juez Marshall* atribuyó al Poder Judicial la facultad de no aplicar leyes contrarias a la Constitución, argumentado que solo así se consigue garantizar ese carácter supremo de la Constitución (de ley superior).

A partir de aquí la adaptación de la constitución se llevaría a cabo principalmente mediante por la interpretación constitucional, quedando la reforma para aquellos casos en que no es posible eludirla.

En Europa, este mecanismo de control de constitucionalidad no llega hasta 1920, con la Constitución austriaca de Hans Kelsen*, que crea el primer Tribunal Constitucional de la historia.

En el viejo continente la problemática era diferente, pues durante el S. XIX el pensamiento liberal, con su idea de soberanía compartida entre Rey y Cortes, significaba la negación de la distinción entre poderes constituyentes y constituidos. Esta idea hace inviable la supremacía de la Constitución y a su vez,  equipara Constitución y ley, lo cual, nos lleva a la idea de flexibilidad de la Constitución, en contraposición a la rigidez del constitucionalismo americano.

Fue el reconocimiento del sufragio universal, el que impuso una nueva perspectiva sobre la defensa de la Constitución. La democracia trajo a los parlamentos fuerzas políticas antagónicas, cada una de las cuales, veía con recelo una victoria electoral de la contraria que le permitiera cambiar la norma suprema. Para evitar esta circunstancia, se dota a las constituciones de rigidez, al igual que en Estados Unidos.

La Asamblea alemana de Weimar* fue la primera en crear una constitución con estas características. Finalmente, también en Europa, con la rigidez constitucional, llegó el establecimiento del control de constitucionalidad.

Hoy en día prácticamente todas las constituciones son rígidas y establecen sus propios y específicos procedimientos de reforma.

 

1.1.3. Mutación, reforma y ruptura constitucional.

Dentro de los cambios constitucionales podemos distinguir éstos atendiendo a dos criterios:

1)      El primero, de carácter formal: Así distinguiríamos los cambios formales realizados a través de un procedimiento regulado por la propia Constitución; en virtud del cual el texto de la Constitución es objeto de modificación expresa y textual – reformas constitucionales -  de los informales, aquellos que se realizan sin activar el procedimiento de reforma y sin alterar la literalidad o forma del texto constitucional, modificando únicamente su significado – las denominadas mutaciones constitucionales.

2)      El segundo criterio, nos permite distinguir los cambios referidos a aspectos no esenciales del texto constitucional, es decir, que no afectan a su identidad,  a sus pilares básicos, de aquellos que por afectar a su núcleo esencial, alteran la identidad del texto.

 Este último criterio permite distinguir la reforma, de la destrucción de la Constitución.

Cuando el cambio afecta de tal modo a la constitución la hace irreconocible hasta no poderla identificar, estaríamos en el mejor de los casos, ante un cambio de Constitución, ante una nueva constitución que sustituye a la anterior.

En el peor de los casos, nos encontraríamos ante la destrucción de la Constitución  y su sustitución por un régimen autocrático.

La destrucción de la Constitución se realiza al margen del procedimiento de reforma; por la fuerza, o bien a través del procedimiento de reforma, pero rompiendo con sus límites materiales.

Junto a reforma, existen otros instrumentos que producen un resultado similar, estos cambios se han venido a denominar  mutaciones, cualquier cambio del significado de una norma constitucional producido sin que se haya modificado o alterado el texto de disposición constitucional alguna.

Las mutaciones pueden llevarse a cabo a través de hechos o situaciones fácticas, mediante la aprobación de determinadas leyes, tratados, o, sobre todo, a través de la interpretación de normas llevada a cabo por los Tribunales.

Hsü Dau-Lin* distingue cuatro tipos de mutaciones constitucionales:

a)      Los que obedecen a una práctica política que no se opone frontalmente a la Constitución, pero no encuentran tampoco cobertura alguna en ella.

b)      Mutaciones que responden a prácticas políticas desarrolladas en abierta y frontal oposición a la normativa constitucional La fuerza de los hechos se impone a la normatividad de la Constitución.

c)      Mutaciones producidas por la imposibilidad del ejercicio o por el desuso de determinadas competencias y atribuciones establecidas en el texto constitucional.

d)      Las producidas a través de la interpretación de los términos empleados por la Constitución, así determinadas disposiciones adquieren un significado diferente del que se les atribuyó cuando fueron inicialmente aprobadas, la lleva a cabo el Poder Judicial.

 

Por otro lado, las modificaciones no formales de la constitución proceden de muy distintas fuentes; como consecuencia de actos jurídicos de naturaleza normativa (leyes, tratados) o jurisdiccional (Sentencias de Constes Constitucionales), otras derivan de simples prácticas política, es decir, de situaciones fácticas.

La aprobación de una ley a través del procedimiento legislativo ordinario provoca la mutación constitucional, eludiendo los específicos trámites de reforma constitucional, caso común en las normas constitucionales que recogen solo enunciados de principios que requieren un desarrollo legislativo y, que se prestan a distintas interpretaciones; o cuando es el propio texto constitucional el que remite expresamente al legislador para el desarrollo de sus preceptos. Si esa legislación de desarrollo no se aprueba estaríamos ante una mutación por desuso.

En el caso de las mutaciones producidas por la práctica política, el conflicto entre la realidad política y la normatividad constitucional, ofrece dos únicas soluciones:

·         O bien la Constitución asume formalmente por la vía de la reforma los cambios operados a través de la mutación.

·         O la supremacía de la Constitución se impone sobre la fuerza de los hechos.

La reforma se distingue de la mutación por su carácter formal, esto es, por establecer un procedimiento garantista que es preciso seguir para llevar a cabo una modificación del texto.

 

1.2. el poder de reforma.

La naturaleza del poder constituyente exige previamente determinar si dicho poder de reforma está o tiene límites infranqueables o no (independientemente de la existencia de cláusulas de intangibilidad). Dependiendo de ello, la naturaleza de dicho poder de reforma nos conducirá consecuencias bien distintas.

Si entendemos que es un poder sometido a límites, estaremos ante un poder constituido y limitado, caso contrario, si el poder de reforma es absolutamente ilimitado, la consecuencia sería  su concepción como poder constituyente y absoluto.

Así lo afirma De Vega* “Cuando no se reconocen límites de ningún tipo a la operación de reforma, lo que en realidad se está proclamando es la identificación entre poder constituyente y poder de reforma. Porque el poder de reforma es ilimitado, bien puede considerarse como auténtico y soberano poder constituyente del Estado. Cuando, por el contrario, se entiende que la reforma tiene unas fronteras que de ningún modo puede sobrepasar, lo que se está consagrando es la diferencia tajante entre poder constituyente y poder de revisión. Porque el poder de reforma es un poder limitado, de ningún modo puede equipararse con el poder constituyente y soberano”.

 

El poder constituyente es previo a la constitución, y esta como norma suprema, ejerce la soberanía del derecho en sustitución del pueblo. Kelsen y Kriele  afirmaban que en el Estado constitucional no hay soberano, la Constitución es la soberana y todos los poderes son constituidos, pues es ella, la que los configura y limita. El poder de reforma es pues un poder constituido; por efectivamente ser un poder reglado y limitado por la Soberana, la constitución.

Hay quienes se oponen a esta concepción del poder de reforma, negando la existencia de límites materiales al poder de reforma; equiparando poder constituyente con poder de reforma e incluyendo el poder constituyente en la propia Constitución. Debo negar esta posibilidad, por cuanto supondría la negación de la supremacía de la Constitución, que quedaría a merced de la arbitrariedad incluso, de un poder de reforma-constituyente sin límites materiales y por encima de la propia Constitución. Es, entiendo, una idea que destruiría la propia esencia del concepto de constitución. En este sentido y de acuerdo con J. Tajadura Tejada*: “El poder constituyente no puede encerrarse de ningún modo dentro del ordenamiento constitucional. Es incompatible con él. Por ello, el poder de reforma, como poder regulado y ordenado en el texto constitucional, debe configurarse, necesariamente, como poder constituido”.

El poder de reforma como poder constituido tiene dos consecuencias:

1.      Primera. Que se actuación solo puede moverse dentro del espacio que la propia Constitución le asigna.

2.      Segunda. Sus posibilidades materiales son también limitadas.

El poder de reforma debe ser concebido pues, como un poder limitado formal y materialmente, que puede reformar la Constitución, pero nunca destruirla.

 

1.3. el procedimiento.

Nuestra Carta Magna actual regula la reforma de la constitución en el Título X (arts. 166-169). Regula dos procedimientos de reforma, ambos de carácter rígido, dado que ambos difieren del procedimiento legislativo ordinario, presentando los dos mayor complejidad que éste, con la intención de garantizar la supremacía de la Constitución.

Toda reforma de la Constitución ha de llevarse a cabo de forma inexcusable mediante el procedimiento específico regulado en ella misma.

Dos procedimientos de reforma:

1)      El procedimiento del art. 167 CE. Procedimiento ordinario.

2)      El procedimiento del art. 168 CE. Procedimiento extraordinario, para las reformas de mayor trascendencia, y por ello, más complejo y dificultoso, denominado procedimiento extraordinario o agravado.

Con el procedimiento extraordinario o agravado se pretende dificultar el procedimiento de reforma cuando se trata de  aspectos considerados esenciales, antes que excluir la posibilidad de reforma de ninguna cuestión o precepto de la Constitución a través de cláusulas de intangibilidad, so pretexto de que estas exclusiones no impedirían de forma radical cambios políticos. Más adelante nos referiremos a ellos.

 

1.4. límites a la reforma.

Tipología de los límites:

De tres tipos: formales, temporales y materiales.

a)      Formales: Están constituidos por la obligatoriedad de observar los procedimientos establecido por el texto constitucional.

b)      Temporales: Se identifican con los plazos o circunstancias temporales en las que es vedada la actuación del poder de reforma. Estos pueden ser a su vez de dos tipos:

1.      Límites temporales relativos o circunstanciales –porque no establecen un plazo fijo o determinado, no establece una fecha concreta, sino que va referido a la concurrencia de determinadas circunstancias en las que no es posible el despliegue de la actividad del poder de reforma.

2.       Límites temporales absolutos. Establecen un plazo fijo que necesariamente hay que esperar antes de llevar a cabo cualquier actividad de reforma.

c) Materiales. Constituyen el grupo de límites de mayor importancia, pues ellos marcan el límite entre reforma y destrucción de la Constitución. Dos tipos:

1.      Explícitos: Son los expresamente recogidos en el texto constitucional, conocidos como “Cláusulas de intangibilidad”, excluyen determinadas normas del poder de reforma.

2.      Implícitos: No están recogidos en el texto constitucional, pero es preciso deducirlos del propio concepto de Constitución, y de la consideración de la reforma como un acto jurídico y no como un acto de soberanía.

Es necesario deducirlos porque no están recogidos por el texto constitucional, pero que si los ignoramos, sin ellos la Constitución dejaría de ser lo que es, norma suprema y soberana, convirtiendo a la reforma en poder constituyente sin límites, socas ambas, que necesariamente deben descartarse por razones anteriormente señaladas.

3.      Absolutos o universales: Son predicables de todos los textos constitucionales del presente. Ejemplo: Los derechos fundamentales.

4.      Relativos o específicos: Los propios de una constitución determinada, referido a algún elemento definitorio propio. Ambos pueden aparecer recogidos como Cláusulas de intangibilidad o bien han de ser deducidos implícitamente como vimos.

Los explícitos generan problemas de determinación y habrán de ser determinados por los Tribunales Constitucionales.

Cláusulas de intangibilidad.

Pueden ser de contenido muy diverso, el propio texto constitucional los reconoce.

Este núcleo irreformable de toda Constitución, viene completado por el contenido de los tres principios esenciales del constitucionalismo moderno, es decir,  principio de supremacía constitucional y principios políticos (democrático y liberal).

El fraude constitucional consiste en la utilización del procedimiento de reforma para proceder a crear un nuevo régimen político, sin llevar a cabo una ruptura con la legalidad establecida.

Este riesgo se corre cuando no se aceptan límites materiales implícitos del poder de reforma. Para evitar el fraude constitucional es preciso existencia de controles a la reforma.

La reforma de la Constitución es un hecho de notoria y crucial importancia, dado que con ella se modifica la decisión del Poder Constituyente. La participación en la reforma del Poder Constituyente no es primaria, pues se ve acotado desde su inicio por el procedimiento que ya previó en su día el poder originario al promulgar la Constitución, que ahora se pretende modificar; es por esta cuestión por la que ahora se califica al reformista como Poder Constituyente Constituido.

 

1.5. controles.

Los controles sobre las reforma velan por la regularidad del procedimiento. La reforma debe ser susceptible de un control por parte del Tribunal Constitucional, que en su caso, si la norma es impugnada, se pueda controlar su validez.

Varias posibilidades en el control del Tribunal Constitucional:

1)      Si se trata del artículo 167 de la Constitución, el procedimiento examinado, el TC ha de comprobar:

a.       Si se respetan las reglas del procedimiento regulado en este artículo (167 CE).

b.      Si se trata de materias excluidas para dicho procedimiento ordinario.

2)      En caso contrario, procedimiento extraordinario o agravado del artículo 168 CE, la actuación del Tribunal Constitucional estaría más limitada, puesto que éste no tiene límites materiales, se limitaría a comprobar si se han respetado las normas procedimentales.

Si el Tribunal considera que la reforma se llevó a cabo al margen de lo dispuesto en el Título X de CE, podría ser anulada.

Esta atribución de control de la reforma por el Tribunal constitucional es implícita, deriva del propio carácter de la Constitución y de la posición y naturaleza del propio Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la constitución, pues ni la Constitución ni la LOTC han previsto esta competencia.

En cuanto a la vía para controlar la constitucionalidad de las reformas, sería lo más pertinente, mientras no se aclare definitivamente mediante reforma de la LOTC con tal intención aclaratoria, a través del recurso de inconstitucionalidad, hacerlo mediante cuestión de inconstitucionalidad, supondría la posibilidad indefinida de impugnación.

 

2. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

La Constitución dedica a su a su reforma el Título X, que comprende los artículos 166 a 169, ambos inclusive. Estos artículos regulan dos procedimientos de reforma distintos. Si bien los dos son de carácter rígido, al ser más complejos y gravoso que el ordinario previsto para las leyes; uno, el regulado en el artículo 167 CE –dedicado a la reforma parcial- es calificado como el ordinario y el del artículo 168 CE se puede calificar como extraordinario, reservado por nuestra Carta Magna para una reforma total, de mayor relevancia y, es en consecuencia, más complejo y agravado que el ordinario (art. 167 CE).

 

2.1. La regulación de la reforma

Le existencia de dos procedimientos con distinta complejidad, muestra la opción de nuestra Constitución por agravar el procedimiento de reforma cuando se trata de determinados aspectos esenciales, en lugar de establecer, como se ha hecho en otras constituciones, cláusulas de intangibilidad. Seguramente debido a la creencia de que las mencionadas cláusulas de intangibilidad no son eficaces para impedir cambios políticos cuando la decisión del pueblo soberano es decidida.

La opción de introducir cláusulas de intangibilidad, es posible que sea una forma que dificulte más esa reforma de elementos constitucionales considerados esenciales, y sin los cuales, la Constitución no sería la que es, y que provocarían no una reforma, sino decididamente una sustitución de la Constitución por otra distinta y nueva, pero en ningún caso lo evitaría de forma definitiva.

El procedimiento agravado del 168 CE no excluye como decimos, materia alguna del poder de reforma, parte de la doctrina ve en él una cláusula abierta también a los elementos esenciales y que definen a la Constitución vigente.

Probablemente, como señala Eduardo Espín y otros*, esta opción al menos puede ser útil para evitar actuaciones de hecho.

Al no prever límites materiales absolutos a la reforma en su articulado, deben integrarse esos elementos esenciales por vía de límites implícitos a la reforma. Por otra parte, tenemos el art. 166 CE donde se regula la iniciativa para el procedimiento de reforma (común a ambos procedimientos).

Alude Tajadura Tejada a los artículos 2 y 10 del texto constitucional como lo más parecido a una cláusula de intangibilidad.

El art. 2CE, consagra la unidad de España, y el 10 CE la dignidad de la persona junto con los derechos inviolables que e son inherentes como fundamento del orden constitucional.

Por último, Tajadura Tejada, trae al tema el art. 95 CE, que establece la necesidad de proceder a una reforma de la Constitución en el supuesto de que se quiera ratificar un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias al texto de la misma.

 

2.1.1. Iniciativa

La iniciativa de la reforma constitucional, tanto en el procedimiento agravado como en el ordinario, está sometida por la Constitución a requisitos y condiciones comunes, referidos al momento en que puede iniciarse y los sujetos legitimados para ello. El art. 166 CE,  refiriéndose al tiempo de la misma, prohíbe que pueda iniciarse en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el art. 116 (art.169), estos estados son el de alarma, excepción y sitio.

El art. 166 hace una remisión a los apartados 1 y 2 del art. 87 CE, artículo que regula la iniciativa del procedimiento legislativo ordinario.

No se debe perder de vista que la remisión es solo a los apartados 1 y 2, que prevén la iniciativa del Gobierno, el congreso, el Senado y las Asambleas Legislativas autonómicas.

Se excluyen pues, la iniciativa popular, prevista en el apartado 3 del art. 87. Muchos autores han criticado esta exclusión, pero como afirma Tajadura Tejada, “es coherente con el marco de la democracia representativa”. Recordemos además, que tampoco procede la iniciativa popular respecto de materias reservadas a la ley orgánica, tributaria o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.

Sujetos legitimados:

1.      El Gobierno. La iniciativa gubernativa, coincido con Tajadura Tejada, en que no es la más recomendable para  la reforma de la Constitución por la relevancia del tema y por las amplias mayorías que la Constitución exige para su aprobación. Añade con tino, el profesor Tajadura Tejada, que incluso un gobierno con amplia mayoría, no es lo más aconsejable, pues efectivamente se contemplaría como una reforma partidista, del Gobierno. Lo ideal es que la iniciativa provenga del Parlamento. Cuando la iniciativa parta del Gobierno, presentará un proyecto de reforma constitucional ante el Congreso de los Diputados. Este proyecto, puede tener distinto origen, así, puede partir de la del Gobierno o tras una solicitud que le formule la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, aunque técnicamente, también es el Gobierno quien ejerce la iniciativa, dado que es libre para presentar o no el proyecto que le ha sido formulado por la Comunidad Autónoma.

2.      El Congreso. Cuando la iniciativa parte del Congreso, su regulación está en el Reglamentos del Congreso de los Diputados, arts. 146 y 147. El 146.1 indica que debe ir suscrita por dos grupos parlamentarios o una quinta parte de los diputados totales.

El RCD,  permite que la iniciativa la lleve a cabo un número inferior a 70 Diputados, que constituiría una quinta parte del total de los mismos de iure. Para ello bastaría con que pertenezcan  como mínimo a dos grupos parlamentarios distintos; pero también se permite lo contrario, es decir, que la iniciativa se presente por Diputados de un solo grupo parlamentario, si suman una quinta parte del total de ellos. Al exigir una quinta parte de los diputados, se pretende evitar iniciativas de grupos muy minoritarios, que dadas las mayorías necesarias, carecería de toda posibilidad de prosperar.

Las críticas a esta regulación son varias; por una lado, Tajadura Tejada señala que si todos los Diputados que suscriban la proposición de reforma son del mismo partido, estaríamos ante el mismo peligro que anteriormente señalábamos en el caso de iniciativa por parte del Gobierno, una reforma de partido.  Es por ello que lo deseable sería que fuese respaldada por al menos dos grupos parlamentario.

Otra cuestión criticable es que sea presentada por dos Diputados tan solo, si pertenecen a dos grupos minoritarios; que no cuenten ni con el apoyo del diezmado resto de sus respectivos grupos. No es usual, pero hay que recordar que no rige el mandato imperativo; cosa distinta es lo que ocurra en la práctica política, pero no es menos cierto, que ya se conocen muchos caso de transfuguismo político, aunque no haya ocurrido durante un procedimiento de reforma constitucional.

Entendería más lógico que la exigencia cumpliría mejor las expectativas, si simplemente se unieran ambos requisitos, es decir, un mínimo de Diputados tal que reúnan la quinta parte de los mismos y que como mínimo pertenezcan a dos diferentes grupos parlamentarios.

En el caso del Congreso, también puede el primer impulso, surgir en su seno, como de una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma. En este último caso, el art. 87.2 CE señala que se remitiría a la Mesa del Congreso una proposición de ley delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros encargados de su defensa.

El art. 127 RCD reza: “Las proposiciones de ley de las Comunidades Autónomas y la iniciativa popular serán examinadas por la Mesa del Congreso a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos”.

También aquí la defensa de la proposición correrá a cargo de los delegados, en un máximo de tres, designados por la referida Asamblea, del mismo modo que en el caso del Gobierno, ahora es el Pleno de la Cámara quien decide libremente si las toma o no en consideración.

3.      Iniciativa del Senado. En este caso el impulso sólo puede partir de su propio seno, mediante una proposición suscrita al menos por cincuenta Senadores que no pertenezcan a un mismo grupo parlamentario. Esto es precisamente lo que me parece debió establecerse también para el caso del Congreso, un número de Diputados  que llegue a una quinta parte del total de los mismos y mínimo dos grupos parlamentarios.

4.      Iniciativa por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Se les reconoce únicamente la posibilidad de solicitar el Gobierno la adopción de un proyecto de reforma constitucional, delegando ante dicha Cámara comisión de hasta tres miembros de la Asamblea, encargada de su defensa. Es una mera propuesta, que no obliga ni al Gobierno a enviar un proyecto de reforma a las Cortes, ni al Congreso de los Diputados a tomar en consideración la proposición de reforma presentada por la Asamblea regional. Es por lo que anteriormente señalé que realmente no es una iniciativa de reforma, más bien, una propuesta de iniciativa o iniciativa limitada como señala Eduardo Espín.

Finalmente recordar, que al hacer remisión el 67 CE exclusivamente a los apartados 1 y 2 del art. 87 CE, se estaba excluyendo la posibilidad de iniciativa popular de la reforma de la Constitución. No obstante, el Diputado en su día, Manuel Fraga, se opuso a esta exclusión argumentando lo siguiente:

a)      La exclusión rompía el necesario y deseable equilibrio entre democracia representativa y democracia directa.

b)      La exclusión sería frustrante para la sociedad.

c)      Por último sostuvo que no son comparables las materias exceptuadas de iniciativa popular en el procedimiento legislativo y en el de reforma constitucional, porque las primeras se prestan evidentemente a compañas demagógicas inaceptables, mientras que esto no ocurre en absoluto con la reforma constitucional.

Efectivamente como señalé anteriormente, esta exclusión es, en palabras del profesor Tajadura Tejada, coherente en el marco de la democracia representativa y que esta iniciativa ya está vedada por el art. 87.3 a materias propias de Ley Orgánica, tributarias o de carácter internacional, y en lo relativo a la prerrogativa de gracia.

Resulta más que lógico, que siendo más importante la reforma constitucional que estas materias, también se excepcionen para la reforma constitucional.

Me parecen los argumentos del Sr. Fraga muy subjetivos y poco jurídicos, dicho sea con los debidos respetos. La exclusión de la iniciativa popular no es ningún déficit democrático. Hay una “iniciativa” de reforma constitucional aprobada por el Parlamento asturiano, en este punto. La inclusión de la iniciativa popular no tiene demasiado sentido, entiendo que el constituyente pretendía hacer rígida la Constitución; para ello estableció dos procedimientos, el del art. 168 más agravado que el del 167. Hay que tener en cuenta además, que nuestra Carta Magna no contiene cláusulas de intangibilidad, la iniciativa popular no solo mermaría en sentido de la democracia representativa, sino que además atentaría contra la rigidez de la Constitución; además el congreso tiene que hacerla suya, al igual que las propuestas de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

Reunir 500.000 firmas, con una grupo organizado detrás, con la tecnología y las redes sociales de que disponemos, es muy fácil de conseguir, con lo que puede mermar la rigidez de la Constitución, y podría colmar de trabajo a las Cámaras. Tengamos en cuenta que hay varios grupos, obsesionados incluso, con la reforma de la Constitución, cuando no, en algún caso con su destrucción.

 

2.1.2. Procedimientos.

El Título X de la CE regula la reforma de la misma, engloba los artículos 166 a 169 ambos inclusive. Dos procedimientos de reforma de la CE; uno considerado ordinario (art.167) y otro extraordinario o agravado (168).

 

2.1.3. Procedimiento ordinario (167)

Procedimiento general o común, siempre que no afecte a los preceptos reservados al 168.

Este procedimiento tiene a su vez variantes:

1). Modelo básico, 167.1. El proyecto de reforma procedente del Gobierno, o proposición de cualquiera de las Cámaras ha de ser aprobado por mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras (del total de miembros de derecho).

El 167.1 para el caso de que las Cámaras discrepen en cuanto al texto aprobado por cada una de ellas, se prevé las constitución de una Comisión Mixta de composición paritaria de Diputados y Senadores con objeto de llegar a un texto consensuado, que se sometería a ambas Cámaras, al objeto de que sea aprobado por la citada mayoría de tres quintos.

Se entenderá que el intento de reforma ha fracasado, si sometido a votación de las Cámaras; haya sido o no necesario la actuación de una Comisión Mixta, es rechazado por alguna de ellas.

2). Una segunda modalidad para el caso de que el texto sometido a las Cámaras, una vez más, con o sin participación de una Comisión Mixta, sea “aprobado” por ambas, sin llegar a la mayoría de tres quintos en el Senado, pero habiendo alcanzado al menos mayoría absoluta. En este caso puede aprobarse la reforma si alcanza una mayoría de dos tercios  en el Congreso, con los cual se esta destacando a esta Cámara con respecto al Senado.

Si tampoco se obtiene estas mayorías, se considerará igualmente fracasada.

3). Modalidad 167.3. Donde se contempla la intervención del electorado si lo solicita una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras; la reforma ya aprobada por las Cortes Generales mediante el procedimiento indicado ha de ser sometida a referéndum para su ratificación. Dicha solicitud dentro de los quince días siguientes a la aprobación definitiva por las Cortes Generales.

El referéndum se convocará, en su caso, dentro de los treinta días siguientes a la comunicación por las Cortes Generales al Presidente del Gobierno de la aprobación parlamentaria del texto, así mismo con la remisión de la solicitud del referéndum.

Tanto en el caso de que no se solicite referéndum en el plazo señalado, como para el caso de que solicitado y realizado resulte votado favorablemente, la reforma será promulgada por el Rey.

La posibilidad de referéndum es aplaudida por la doctrina por las ventajas que ven en la misma; así abre la posibilidad de apelar al electorado por parte de las minorías parlamentarias, al requerir tan solo una décima parte de cualquiera de las Cámaras, como por parte de los propios impulsores de la reforma.

Además exime de la necesidad de referéndum a las reformas que gocen de amplio consenso, dado que no es obligatorio, como en el caso del 168 para el procedimiento extraordinario o agravado.

La obligatoriedad o no del referéndum fue objeto de controversias. En el primer proyecto era obligatorio y, finalmente quedó como facultativo. Dicho cambio se produjo en la Comisión Constitucional del Congreso, tras la aceptación de una enmienda en tal sentido del Grupo socialista. En contra nuevamente el Sr. Fraga con el mismo argumento que en su momento para la aceptación de la iniciativa popular en la reforma, trayendo nuevamente a colación el argumento de la democracia directa.

Entiendo con Tajadura Tejada, que el procedimiento ofrece una garantía fundamental con la exigencia de unas mayorías tan amplias de tres quintos para que prospere, o en otro caso de dos tercios en el Congreso y mayoría absoluta en el Senado. Pero  además, con que tan solo una décima parte de cualquiera de las Cámaras lo solicite, el referéndum se habrá de celebrar, la cual cosa, evita de forma clara cualquier tipo de abuso de las mayorías partidistas para evitar su celebración. Por último en el derecho comparado el referéndum facultativo está previsto.

El referéndum es facultativo, pero vinculante. Curiosamente la LO reguladora de las distintas modalidades de referéndum, no establece requisitos de participación mínima y, basta con un voto favorable más que los negativos.

 

2.1.4. Procedimiento extraordinario o agravado.

El extraordinariamente rígido y complejo, en concordancia con la importancia de los supuestos para los que está indicado. Se regula en el art. 168 CE, previsto para la revisión total de la Constitución o parcial que afecte al Título Preliminar (arts. 1 al 9), al Capítulo II, Sección 1ª del Título I (De los derechos fundamentales y libertades públicas) o al Título II (De la Corona).

El art. 168.1 dispone que, en primer lugar, cada Cámara deberá aprobar “el principio” de la reforma por mayoría de dos tercios. Este “principio” equivale a la iniciativa (articulada, como toda iniciativa) de la reforma, como corroboran tanto el art. 147 RCD. Y el 158 RS.

Si el texto pasa este trámite, se ha de proceder a la disolución inmediata de las Cortes.

Las Cámaras elegidas a continuación deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras (art. 168.2). Sobre la ratificación, no se exige ninguna mayoría cualificada en la Constitución,  siendo por tanto suficiente una mayoría simple a favor. El RS. art. 159 exige mayoría absoluta, el RCD, en cambio guarda silencio, de ahí esta conclusión, además, las Cámaras han de tener margen para enmendar el texto recibido y, aún añadir, que esta ratificación no pone fin al procedimiento, sino que lo abre, en las nuevas Cámaras.

Con todo, no deja de resultar extraño que ambos reglamentos difieran en torno a las mayorías necesarias.

Una vez ratificado el texto de la iniciativa por cada una de las Cámaras, el Congreso lo tramitará por el procedimiento legislativo común, donde se exigirá para su aprobación la votación en el Pleno por una mayoría favorable de dos tercios de los miembros de la Cámara.

Obtenida la aprobación en el Congreso, el texto pasará al Senado donde también en el Pleno deberá ser aprobado por la misma mayoría.

El 168CE no ha previsto fórmula  para resolver diferencias entre ambas Cámaras. Resultaría conveniente una solución analógica a la del art. 167 con la participación de una Comisión Mixta.

Aprobada la reforma por ambas Cámaras se convocará referéndum en treinta días a partir de la comunicación de dicha aprobación por las Cortes Generales al Presidente del Gobierno y deben celebrarse en los sesenta días siguientes (art. 7 LOR), si el resultado del referéndum es favorable, la reforma queda definitivamente aprobada y el Rey habrá de promulgarla y ordenara su publicación en el BOE.

Las críticas más comunes a este procedimiento extraordinario o agravado son varias:

Tajadura señala “el art. 168 establece un procedimiento en el que el equilibrio entre las dos funciones de la reforma: instrumento de defensa y garantía de estabilidad, por un lado, y mecanismo de adaptación al cambio, por otro, se rompe a favor del primero”.

De hecho autores como De Vega o Pérez Royo* señalan que más que un procedimiento de reforma, es un instrumento para impedirla, para hacerla inviable. En consecuencia,  conciben el art. 168 como una “cláusula encubierta de intangibilidad”

Otra crítica se hace al empleo del “término revisión total”, que hace el l68. Es un término efectivamente contradictorio, porque una reforma total es jurídicamente imposible, sería más bien una sustitución de una Constitución por otra.

Llegados a este punto, nos obliga a interpretar la expresión “revisión total”, en forma que la haga compatible con la lógica del Estado constitucional. Esta problemática es consecuencia de la decisión de no querer incluir cláusulas de intangibilidad y, a cambio de esta renuncia, a modo de compensación, se establece un complicadísimo procedimiento para hacer inviable la reforma de aquellas partes especialmente protegidas que en 168 asimila a la reforma total.

Creo que efectivamente, el uso de la expresión “reforma total” es cuando menos desacertado, hubiera sido más consecuente haber incluido una cláusula de intangibilidad, pero eso sí, escogiendo mejor los preceptos intocables.

Efectivamente como ya atisba Tajadura Tejada; las materias especialmente protegidas que incluye el 168 es extravagante, yo añadiría que un disparate total:

a)      Entre esas materias está el Título Preliminar (arts. 1 a 9) bloque que es cualquier cosa menos homogéneo, pues contiene a la vez parte de las normas más importantes del texto constitucional y por otro disposiciones como el art. 5 que establece la capitalidad del Reino en la villa de Madrid, que por pertenecer al mismo bloque tiene la misma protección reforzada. Por otro lado queda fuera el art. 10, que proclama la dignidad de la persona como fundamento del orden político, al no quedar dentro del bloque correspondiente al Título Preliminar por tanto reformable a través del 167.

Coincido con Tajadura Tejada en que este art. 10 CE no puede, yo diría que cuando menos no debe, ser reformado y ello efectivamente atendiendo a su literalidad “fundamento del orden”, lo cual lo convierte en auténtico límite material al poder de reforma, y explícito. En este último caso disiento con Tajadura Tejada, por cuanto estoy más en la línea de considerarlo implícito. Entiendo que el 168 hace una regulación de las materias que considera realmente importantes, una lista exhaustiva, y no ha decidido mencionar al art. 19 CE, máxime teniendo en cuenta que límites explícitos en la constitución sin cláusula de intangibilidad, es difícil.. Pensemos que por mucho que coincidamos en ver el procedimiento extraordinario del 168 como cláusula de intangibilidad encubierta, no deja de ser un procedimiento de reforma, muy difícil, ciertamente, pero de reforma en el que no deja precepto constitucional fuera de esta posibilidad de ser reformado. En la misma línea se debe entender la malograda expresión “revisión total” del art. 168, que obliga a hacer un esfuerzo interpretativo para hacerlo compatible con la lógica del Estado constitucional.

b). Otra de las materias reservadas al 168, es el capítulo segundo, sección segunda del Título I “Derechos y libertades personales”. Nada que objetar, pues el carácter general y básico de este bloque no puede ser puesto en duda. Sí, en cambio el hecho de que queden fuera artículos fundamentales como el 10 o el 14.

Las normas que garantizan derechos fundamentales se constituyen en límites materiales implícitos al poder de reforma.

c). En tercer lugar, el procedimiento de reforma del artículo 168 debe usarse siempre que la misma afecte al Título II, “De la Corona”. La crítica a este bloque se hace porque, realmente solo el art. 56, al definir la posición del Jefe de Estado, constituye un elemento esencial, no se puede predicar esta condición para el resto de artículos del Título II. Es por lo que compartimos la opinión del profesor J. Tajadura, de considerar que el Título II no debería estar en la mención del art. 168, salvando el citado artículo 56.

Finalmente hay que señalar que el art. 168 debería haberse incluido asimismo en su contenido, para dejar claro, que cualquier reforma del art. 168 se tendría que hacer conforme al procedimiento que él mismo articula, de otro modo, supondría efectivamente aceptar la “reforma de segundo grado”, que consiste en,  a través del art 167, modificar el art. 168 y, una vez hecho esto, proceder a cualquier reforma de las materias contenidas hoy en el art. 168, a través del procedimiento ordinario del art. 167.

Es una teoría descabellada, inaceptable, que supondría un fraude de ley.

 

2.1.5. Cláusula del art. 169 de la Constitución.

El art. 169 de la Constitución establece escuetamente: ”No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o vigencia de algunos de los estados previstos en el art. 116 de la Constitución Española”, referido dicho precepto a los estados de alarma, excepción y sitio. No establece un límite temporal a la reforma, solo a la iniciativa. Resulta, pues, un límite temporal relativo o circunstancial, porque señala unos periodos temporales en los que, por razón de las circunstancias que se dan en los mismos, no se permite la reforma.

Dicha limitación se justifica por cuanto una reforma de la Constitución es un hecho de tal trascendencia, que ha de hacerse en un entorno de estabilidad que no se dan en los estados relacionados. Además, el art. 116.5 impide la disolución del Congreso durante la vigencia de estos estados. Añadir lo que señalábamos anteriormente en el art. 4 de la LO 2/1980, de 18 de enero, sobre la regulación de las distintas modalidades de referéndum; prohíbe igualmente que pueda celebrarse éstos, estando declarados los estados de alarma, excepción o sitio. Recordemos que el art. 167 prevé un referéndum facultativo y el art. 168 un referéndum obligatorio, que además requiere la disolución de las Cortes llegado el caso.

 

2.2. las reformas realizadas en la constitución.

Las causas de que no se hayan afrontado más modificaciones en el texto constitucional  no son otras que políticas. Los partidos políticos, que interponen su propio interés partidista al interés general, es el único motivo que ha impedido otras reformas del texto constitucional.

Señala el profesor J. Tajadura* “…es preciso reconocer que existe algún caso en que, habiendo consenso político, la reforma no ha sido posible debido al diseño jurídico del procedimiento. Tal cosa ha ocurrido cuando se trata de materias que, por imperativo constitucional, deben ser reformadas siguiendo el procedimiento extraordinario, el del art. 168”.

Se refiere a la discriminación de la mujer en la regulación de la sucesión a la Jefatura del Estado. Creo que conociendo a la clase política, auténticos profesionales en manifestar lo políticamente correcto para no provocar una estampida de votos en los comicios, no actúan de manera coherente con dichas manifestaciones públicas.

 

2.2.1. La reforma de 1992

  La primera reforma constitucional consistió en añadir, en el artículo 13.2, la expresión "y pasivo" referida al ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en elecciones municipales.

El 7 de febrero de 1992 se firmó en Maastrich el* Tratado de la Unión Europea por el que, entre otros, se modificaba el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea.

El tratado de la Unión sentó las bases de la unión monetaria e introdujo la ciudadanía europea que fue propuesta del gobierno de Felipe González. El Tratado, en palabras del Gobierno, lejos de detenerse en la creación de un marco orgánico y procedimental que posibilite el establecimiento de unas relaciones exteriores comunes y una seguridad y defensa europeas, reforzando, además, el proceso de integración económica y social, lleva el proceso de integración política a la base misma de una auténtica Comunidad Europea, instituyendo una “ciudadanía de la Unión”.

. El artículo 8.B.1 del Tratado, prescribía: “Todo ciudadano que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado

 

La Postura sostenida por el Gobierno español,* se resumía en que no era necesaria ninguna reforma constitucional, basándose en dos argumentos, de un lado a través de una interpretación amplia del art. 93 CE sostenía que dicho precepto, permite atribuir a las Comunidades Europeas competencias sobre la regulación de la participación de los ciudadanos comunitarios en las elecciones municipales y, ello, por medio de Ley Orgánica de ratificación sin que suponga contradicción del art. 13.2 CE; de otro lado, sostenía –el Gobierno- que el art. 11.1 CE faculta al legislador para atribuir la nacionalidad a efectos de derecho de sufragio a cualquier otro país comunitario y, siendo esto así, una simple reforma legal bastaba, sin suponer contracción alguna al 13.2 CE.

El tenor del art. 13.2 CE era manifiestamente contrario a esta posibilidad, lo cual impedía la ratificación de España del Tratado sin acudir al art. 95 CE:

1.      La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión  constitucional.

2.      El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al TC para que aclare si existe o no esa contradicción”.

Este artículo obligaba a la reforma de la Constitución; pues si bien podía ratificarse el Tratado sin que ni Gobierno, ni las Cámaras requiriese declaración del TC al respecto: la consecuencia podría ser gravísima, pues tras su publicación en el BOE y durante los tres meses siguientes, permanecía sujeto a la posibilidad de ser recurrido de inconstitucionalidad.

Si tras esto, el TC declarase nulo algunos de los preceptos del Tratado impugnados, éstos dejarían de ser aplicados por España, lo cual, acarrearía una importante responsabilidad internacional por incumplimiento, exigida por nuestros socios comunitarios.

Se decidió pues, no correr este riesgo y en consecuencia, se acudió al control previo del art. 95 CE. El Gobierno tenía “libertad amenazada”.

 

El trece de mayo de 1992 el abogado del Estado, en virtud del Acuerdo adoptado por el Gobierno de la Nación en la reunión del Consejo de Ministros, celebrada el 24 de abril de 1992, al amparo de lo dispuesto en el art. 95.2 CE y el 78.1 LOTC,  iniciando el procedimiento de consulta del 95.2 CE, requiere al TC para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre el art. 13.2 CE y el art. 8.B.1, del Tratado Constitutivo de la CEE, en la redacción dada por el art. G.B, 10 del TUE hecho en Maastricht.

 

El Gobierno recabó dictamen del consejo de Estado que el 20 de julio de 1991concluyó:

a) Que, en la medida en que reconociera a los ciudadanos de la Unión residentes en España el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo, el Tratado tendría el carácter  político a que se refiere el art. 94.1 a) de la CE; b) que el mismo carácter tendría la estipulación del Tratado que reconociera a aquellos ciudadanos residentes el derecho de sufragio activo en las elecciones europeas, y c) que, si el Tratado reconociera a los ciudadanos de la Unión residentes en España el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales, su celebración podría autorizarse mediante Ley Orgánica al amparo del art. 93CE. Opinión reiterada en un segundo dictamen del Consejo, de fecha 9 de abril de 1992.

Antes de prestar definitivamente el consentimiento el Estado, el Gobierno formula este requerimiento acerca de la constitucionalidad del TUE.

Las dudas que presenta el Gobierno son:

1ª) Se refiere a la posibilidad de salvar la eventual contradicción entre el TUE y la CE por la vía del art. 93 CE, entendiendo el Gobierno, que aquel es un Tratado en el que se atribuye a una institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la CE.

2ª) Existencia o no de contradicción  entre el precepto del Tratado y el 13.3 CE, el Gobierno defiende la constitucionalidad del precepto del Tratado, a partir del juego de los art. 13.2 y 11 CE.

3ª) Se pregunta el Gobierno, cuál sería el procedimiento de reforma constitucional a seguir, en su caso, defendiendo que debía ser el marcado por el 167 CE, el procedimiento ordinario.

 

El TC entendió que era necesario el estudio de tres normas que pudieran incidir en la extensión del derecho de sufragio pasivo a los no nacionales en las elecciones municipales: El art. 13.2 que lo limita a los españoles, el art. 23 que  lo reconoce a los “ciudadanos” y el art. 1.2, en cuya virtud “la soberanía nacional reside en el pueblo español”.

El art. 13.2 CE afirma que únicamente los españoles ostentan la titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23, “salvo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o Ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales”*. Recalca el Alto Tribunal que se refiere solo al sufragio activo, por tanto no cabe para el sufragio pasivo, lo cual supone la contradicción con el 13.2, y no puede ser objeto de ratificación sin la previa revisión de la CE.

En cuanto al art. 23.2 CE, “confiere a los “ciudadanos” el derecho de acceder a los cargos públicos, en condiciones de igualdad, con los requisitos que señalen las leyes”. El TC señala que con su remisión a la Ley,  “la CE no consagra un derecho a ocupar cargos y funciones públicas, sino simplemente la prohibición de que el legislador pueda regular el acceso a tales cargos y funciones en términos discriminatorios y, en relación con el sufragio pasivo el 23.2 no contiene por tanto, ninguna norma que excluya a los extranjeros del acceso a cargos y funciones públicas.” Dicho todo lo cual,  el TC concluye que no se contradice el art. 23.2.

Tampoco entiende que se contraríe el art. 1.2 CE, pues para ello la atribución a quienes no son nacionales del derecho de sufragio en elecciones a órganos representativos, tales órganos tendrían que ostentar potestades atribuidas directamente por la CE y los EEAA y ligadas a la titularidad por el pueblo español de la soberanía.

Sobre la primera duda que plantea el Gobierno al TC, éste señala que el art. 93 CE tampoco se prestaría a ser empleado como instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidas en la Norma fundamental, pues en su virtud (del art. 93) la Cortes Generales pueden ceder o atribuir competencias derivadas de la CE, pero no disponer de la CE misma.

Así pues en resumen, existe contradicción entre el 8.B.1 y el art. 13.2 CE, y al no haber otra norma constitucional contrariada por el mismo, el procedimiento de reforma debe ser el ordinario del 167 CE.

El problema es que: “para el resto de estipulaciones del Tratado quedaba abierta la vía a la impugnación por cualquier vía, incluso, si quiera sea de modo indirecto, la del recurso de amparo.” (Rubio Llorente).*

En mi modesta opinión, la decisión del TC, me parece correcta, pues solo se sometió a su control el art. 8.B.1 del Tratado de la Unión. Esto fue sin duda una argucia partidista del Gobierno del PSOE con la anuencia de las Cámaras, que tampoco impugnaron, ni solicitaron  después la celebración de referéndum.

Si  el tema objeto de estudio es el art. 8.B.1 del Tratado de la Unión, me parece todo correcto, hago míos los pronunciamientos del TC. Pero se debió someter a consulta previa del TC  muchos otros de sus preceptos. En este último caso no hubiera podido proceder a una reforma vía art. 167 CE, sino al procedimiento extraordinario del 168 CE y por colisionar gravísimamente con la soberanía nacional, hubiésemos estado incluso ante la posibilidad de una ruptura constitucional.

Causa sonrojo contemplar cómo se parte en infinitos trozos conceptos unitarios e indivisibles como soberanía o libertad, atribuciones éstas, que  o se tienen o se carece de ellas. Desde luego no soy partidario de la extensión del sufragio a extranjeros no comunitarios, pues el TC cuando afirmó que no afectaba a la soberanía nacional; efectivamente como recuerda el profesor Tajadura Tejada, lo hizo en el contexto de la nueva categoría “ciudadanía europea”.

El consenso político y la simplicidad técnica de la propia reforma, hizo que se llevara a cabo en el mes de julio de 1992, el Rey la sancionó y promulgó el 27 de agosto, al día siguiente se publicó en el BOE.

 

2.2.2. La reforma de 2011.

Con la anterior reforma, los Estados que adoptaron el euro, renunciando a su propia moneda, hicieron al momento la cesión de soberanía de mayor relevancia nunca vista. Renunciaban así a uno de los principales instrumentos de política económica, quedándoles solo la fiscal, que ahora como veremos también van a perder con esta segunda reforma, no quedándoles más que los mecanismos automáticos de regulación del mercado para superar periodos  económicos recesivos.

Tras la unión monetaria, los Tratados no establecieron realmente la unión económica ni crearon un Gobierno económico, este hecho explica todos los problemas con los que tuvo que lidiar el euro.

En este contexto se produce la crisis en Grecia, ante la posibilidad de entrar en suspensión de pagos, pidió ayuda a la Unión Europea, que se la ofreció a cambio de la exigencia de un durísimo plan de ajuste e importantes recortes. Ante la falta de crecimiento económico de Grecia, que debido a los obligados ajustes de su economía, se quedaba sin ingresos, le llevó la necesidad de un segundo rescate. Esta situación se extendió por el efecto contagio a Italia y España.

Fue entonces cuando Europa tomó real consciencia de la necesidad de un Gobierno económico. Por otro lado la arquitectura institucional de la Unión Europea era claramente insuficiente y no estaba preparada para afrontar nuevos retos que surgían. El problema se tuvo que solucionar fuera del marco normativo de la UE, que no tenía previsto mecanismos para afrontar esta situación.

El día 16 de agosto de 2011, Merkel y Sarkozy* decidieron crear ese Gobierno europeo, impusieron políticas liberales en el sentido de no intervención en la economía, recordar que no fue hasta 2014 cuando el Banco Central Europeo decidió comprar bono de la deuda soberana de los Estados.

Una de las reglas que impusieron Alemania y Francia y que está en el origen de la reforma constitucional del art. 135, fue la imposición a los miembros de la “regla de oro” del equilibrio presupuestario, propia del liberalismo económico. Se trataba de incluir en las constituciones de los estados de la eurozona, un compromiso de disciplina fiscal.

En España, una semana después del anuncio de Merkel y Sarkozy, Rodríguez Zapatero, anunció que se disponía a reformar la Constitución en el sentido narrado.

Así se llega a la reforma del art. 135 CE.

En fecha 26 de agosto de 2011, los grupos socialista y popular en el Congreso presentan conjuntamente una proposición de reforma del art. 135, solicitando su tramitación por el procedimiento de urgencia y su aprobación en lectura única, ambas decisiones fueron objeto de duras críticas por parte del resto de fuerzas parlamentarias. El 31 de agosto de 2011 el Pleno del Congreso acuerda tomarla en consideración y tramitarla en lectura única.

Fue aprobada en fecha 2 de septiembre por el Congreso, con 316 votos afirmativos, más tarde el 7 del mismo mes, se aprobó por el Senado con 233 votos a favor y solo 3 en contra.

Finalmente el rey la sancionó y promulgó el 27 de septiembre publicándose ese mismo día en el BOE.

El amplio respaldo hizo innecesaria la celebración del referéndum facultativo del 167 CE.

La reforma del art. 135CE es resultado de las exigencias marcadas por la UE, o más bien por los países con más peso económico (Francia y Alemania, Reino Unido no estaba en el euro) y especialmente de los propios mercados que la exigían.

La justificación de la reforma por los proponentes, era incluir en la Constitución un principio de referencia que diera confianza con la estabilidad a la economía española. Para ello, el precepto sujeta al principio de estabilidad a todas las administraciones públicas; establece la prohibición al Estado y CCAA de incurrir en déficit estructural, que supere los márgenes que la UE establezca para los Estados miembros; obliga a las CCAA a autorización por ley para emitir deuda o contraer crédito, lo cual ya se establecía para el Gobierno;  el art. 135 establece tres supuestos  excepcionales: situación de catástrofe natural a la que el Estado no puede hacer frente, recesión económica, o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación financiera o la sostenibilidad económica social del Estado; debiendo ser apreciadas dichas excepciones por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados (135.4 CE); finalmente remite a una Ley Orgánica el establecimiento de los límites de déficit estructural y el volumen de deuda pública.

Las críticas a la reforma han sido muchas y variadas.

El profesor Tajadura tejada menciona las siguientes:

·         Como principal y, defendida por grupos minoritario de izquierda, que afirman que esta reforma introduce una ideología en la Constitución, porque alegan, la Constitución se pliega a los mercados, dado que las limitaciones al endeudamiento público son propias del neoliberalismo y constituyen un duro ataque al Estado social.

Efectivamente como señala el profesor, es falso que introduzca principios ideológicos del neoliberalismo, pues introduce una regla fiscal carente de carácter ideológico, los Gobiernos pueden realizar sus políticas fiscales, solo que tienen que establecer prioridades, y es ahí donde entra el juego de la ideología.

·         Se afirma que la Constitución se rinde a los mercados. Señala J. Tajadura que la reforma no solo no se rinde a los mercados, sino que al contrario, pretende limitar el poder de los mismos, evitando el endeudamiento y la caída en mano de los acreedores.

·         Se alega que constituye un ataque al Estado social. Es también falso, añade  J.Tajadura, que la reforma suponga un ataque al Estado social, pues su objetivo es precisamente garantizar su sostenibilidad.

 

Otras críticas:

§  Plantea dudas que se haya realizado la reforma mediante un procedimiento de urgencia, con lectura única. En palabras de Mª Josefa Ridaura3 , “no puede tacharse de inconstitucional, pero que, por el contrario, nos plantea serias dudas sobre su acierto e idoneidad […] los tempus permitía cabalmente acudir a procedimientos parlamentario no tan expeditivos y acelerados como los que se han seguido”.

 

 


3 María Josefa Ridaura Mártínez (2012): “La reforma del artículo 135 de la Constitución Española: ¿Pueden los mercados quebrar el consenso constitucional? REUBICAR

 

Ciertamente este punto lo corrobora el hecho de que los plazos marcados por UE no eran tan perentorios, pues, la determinación la determinación del déficit que cumplía a finales de 2012, y el compromiso de estabilidad presupuestaria, aún más, para 2020.

Lo que ocurrió, es que por razones poco confesables, de índole política, unida al hecho de que era inminente la convocatoria de elecciones generales y por ende, la disolución de las Cortes, se quería aprobar la reforma antes del término de la legislatura. Además coincidía con un momento de grave crisis económica-financiera. Se presentaron 24 enmiendas en el Congreso y 29 en el Senado, ninguna fue aprobada, así se interpuso en Recurso de Amparo 5241-2011, alegando, como se ha dicho, lesión del derecho al ejercicio de las funciones parlamentarias regulado en el artículo 23.2 CE. El Pleno del Tribunal inadmitió el recurso, no apreciando lesión en la determinación del procedimiento de lectura única ya que, ni el 146 ni el 150 RCD, ni de la Constitución, se advierte que la aprobación de la reforma haya quedado excluida de dicho procedimiento, dado que estas normas no establecen materias vedadas a dicha tramitación, además no se ha debido a la Mesa del Congreso –la elección de este procedimiento- sino al Pleno de la Cámara. El TC además, entiende que los recurrentes han tenido oportunidad de intervenir en fase plenaria y pudieron oponerse en la tramitación de la proposición, también pudieron en la propia aprobación de la iniciativa. La urgencia del procedimiento la justifica el Tribunal, no encontrando contravención alguna con el RCD con el hecho de que la mesa eligiera el procedimiento de urgencia, pues la Mesa “no ha de motivar o justifican su decisión”, además la urgencia se justifica también por el anuncio del término de la legislatura. En realidad, es cuestionable por la merma de la intervención de las minorías, pero más, considero por motivos de espíritu democrático que con razones o argumento jurídicos.

§  La reforma recibió importantes críticas por entender que condicionaba la autonomía financiera de las CCAA, todos los grupos no proponentes, coincidieron en criticar el procedimiento seguido en la reforma, al que consideraron un atropello a los procedimientos parlamentarios. CIU, alegó que rompía el consenso constitucional que presidió la elaboración de la CE.

§  Se criticó también el uso del procedimiento ordinario del 167 CE, de hecho se cuestionó  con la formulación de una enmienda a la totalidad, alegando que la reforma suponía una reforma encubierta del Título Preliminar de la CE, concretamente de su art. 1.1, que implicaba del mismo modo, una merma de los derechos fundamentales, materias que como sabemos el 168 –procedimiento extraordinario o agravado- reserva entre otras a estas materias. Se rechazó la enmienda y generó la interposición del Recurso de Amparo 5241-2011 por los firmantes de la enmienda y, que el TC resolvió mediante Auto de 13 de enero, declarando la conformidad del procedimiento de reforma a través del 167, argumentando dicha decisión diciendo que la Mesa del Congreso, observando los art. 167 y 168 CE, únicamente podía calificar la reforma del 135 a través del 167 “sin plantearse eventuales conexiones del precepto objeto de reforma con otros preceptos o apartados de la Norma Suprema que sí debían ser objeto del procedimiento agravado”.

 

     

3. BIBLIOGRAFÍA. POR ORDEN ALFABÉTICO!!!!

 

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Mª Josefa Ridaura Mártinez, “La reforma del artículo 135 de la CE: ¿Pueden los mercados quebrar el consenso constitucional?, Ed. Uned. Revista “Teoría y realidad constitucional, nº 29”, 2012.

Elviro Aranda Álavarez, “La “sustancialidad” del procedimiento para la reforma constitucional, Ed. Uned. Revista “Teoría y realidad constitucional, nº 29”, 2012.

 

Octavio Salazar Benítez, “La Constitución domesticada: Algunas reflexiones críticas sobre la reforma del artículo 134 CE”, Ed. Uned. Revista “Teoría y realidad constitucional, nº 29”, 2012.

 

“Encuesta sobre la reforma de la Constitución:” Encuestados: Manuel Contreras Casado, Eloy García López, J. Carlos Gavara de Cara, Alberto López Basaguren y Antonio López Pina, Ed. Uned. Revista “Teoría y realidad constitucional, nº 29”, 2012.